García-Legaz: “España tiene que poner el foco de sus exportaciones e inversiones fuera de la Unión Europea”

 

Un estudio del IEE asegura que en los diez últimos años se han producido variaciones en los mercados a los que se dirigen los productos españoles. Pierden peso los países comunitarios. Los autores destacan el hecho histórico de registrar un superávit comercial. Ver noticia

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Los Contratos de Agencia y Distribución Internacional

La forma de entrada elegida en los mercados de destino, vía terceros, suele ser mediante un Agente Comercial o mediante un Distribuidor.

La elección entre la figura de un Agente o la de un Distribuidor dependerá, en gran medida, del conocimiento que se tenga del mercado de destino y también en la forma que se ha estado trabajando, hasta la fecha, por la empresa, en aquellos mercados de destino en los que ya está posicionada.

Como norma y con independencia del mercado al que queramos acceder siempre habrá que tener en cuenta dos aspectos fundamentales, a saber, la legislación aplicable en dicho mercado y la relación existente entre la empresa y los potenciales Agentes y/o Distribuidores a los efectos de fijar las condiciones de negociación.

A grandes rasgos indicaremos que hay toda una serie de condicionantes que nos harán decidirnos por una forma u otra, e incluso en algunos casos por las dos formas a la vez. No podemos olvidar aspectos tales como la legislación y normativa del país, los aranceles y barreras técnicas, el número de clientes, la mayor o menor dispersión geográfica, la necesidad de dar o no un servicio post-venta, el grado de control deseado en el mercado de destino, etc.

En cuanto a la figura del Agente comercial o representante indicar que estamos ante una persona física o jurídica que se dedica a comercializar en un ámbito geográfico definido las gamas de productos de la empresa sin correr, por regla general, riesgos comerciales con los clientes finales y todo ello a cambio de una comisión sobre ventas. Estamos ante una persona que suele desarrollar una actividad “multi-cartera”, es decir, representa a varias firmas del sector y/o lleva productos complementarios. En Europa su actuación está regulada por la Directiva 86/653/EEC, aunque los países la pueden haber incorporado a su Legislación Interna con diferentes matices.

Con relación a la figura del Distribuidor/Importador señalar que nos encontramos generalmente ante una persona jurídica establecida en el mercado de destino y que se dedica, fundamentalmente, a comprar la mercancía o producto en firme, en origen o destino, como si fuera un cliente, para su reventa a terceros. Cuenta con su propia red de distribución y ofrece servicios tales como el transporte, almacenaje, postventa, etc. Es muy importante en el caso de los contratos de Distribución considerar, que, a pesar de las pluralidades de legislaciones nacionales aplicables y diferentes usos y costumbres existentes, en el ámbito de la Unión Europea  dicha figura contractual ha sido regulada por el Reglamento (EU) 330/2010 de la Comisión de 20 abril 2010, relativo a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (DOCE 102/1 de 23/04/2010)

Una de las diferencias esenciales entre ambas formas es que el Distribuidor actúa en su nombre y por cuenta propia, mientras que el Agente realiza su actividad en nombre y por cuenta del principal. Está claro, por tanto, que con el contrato de Distribución el empresario principal no corre tantos riesgos en cuanto a distribución del producto ni asume tantas responsabilidades propias como el caso del contrato de Agencia. Lo que es muy importante, según nuestro punto de vista, es que toda relación entre el productor y un tercero ya sea éste Agente o Distribuidor se regule en el ámbito de un contrato escrito.

 Es imprescindible que el productor entre en los mercados de destino con un contrato bajo el brazo. Si bien de ello se derivará una serie de obligaciones, no podemos olvidar que la contrapartida será la plasmación de toda una serie de derechos. Ni que decir tiene que un marco regulador como lo es un contrato ayudará de una manera muy significativa, en caso de precisarse interpretaciones de la relación entre las partes, y porque no decirlo, en caso de discrepancias insalvables entre las mismas, cosa que por desgracia puede ocurrir y es una eventualidad que hay que considerar siempre.

Es preciso, considerando todo lo anterior, realizar una importante labor no solamente de identificación de potenciales agentes o distribuidores sino también de desarrollo de condiciones de negociación con los mismos partiendo del marco legislativo del entorno en cuestión y como ya indicábamos de las relaciones existentes con dichos potenciales agentes o distribuidores (a los efectos de poder negociar ya desde una posición de superioridad, de igual a igual o desde una posición de inferioridad).

Perfil e identificación de potenciales agentes o distribuidores

Si bien la forma de entrada elegida es muy importante no lo es menos el perfil y la identificación de los potenciales agentes o distribuidores. De la elección correcta dependerá, en gran medida, el éxito de la aventura empresarial. Con el objeto de realizar el cometido nos hemos centrado, básicamente, y sin perjuicio de otros que pudieran considerarse, en los siguientes aspectos:

-       El perfil humano y profesional

-       El tamaño de la empresa, tipo de participación en el capital social, si se trata de una persona jurídica

-       La gama de productos y marcas que lleva en la actualidad y también las que nos interesa que no lleve

-       Su ámbito geográfico de actuación, especialmente en caso de contratos en exclusiva

-       Sus instalaciones o requisitos logísticos, especialmente en caso de Distribuidores

-       Su situación financiera

Condiciones de negociación

Desarrollaremos, a continuación,  los principales aspectos a ser considerados a la hora de la preparación del contrato en cuestión (principalmente teniendo en cuenta la legislación aplicable a las principales materias a ser tenidas en cuenta a la hora de negociar el contrato que estarán influenciadas por dicha legislación y también como decíamos por las relaciones existentes entre las partes).

 Es decisivo tener en cuenta a la vista de la legislación aplicable cuales serán las consecuencias para la empresa en caso de resolución contractual (fundamentalmente en el tema de la indemnización por clientela y la compensación por daños y perjuicios), es decir, que preceptos de la ley serán de carácter imperativo y por tanto no soslayables y obligarán a la empresa a desembolsar indemnizaciones en caso de terminación del contrato

Teniendo en cuenta lo anterior y los demás aspectos de la relación contractual la estructura a ser tenida en cuenta a la hora de negociar el contrato sería, básicamente, la siguiente (esta lista es meramente enunciativa y no limitativa):

  • Contrato de Agencia:

-       Identificación clara de los productos objeto del contrato

-       Determinación del Territorio contractual

-       Identificación de la clientela

-       Cláusula de exclusividad

-       Obligaciones del Agente

-       Obligaciones del Principal (la empresa)

-       Derechos de Propiedad Intelectual e Industrial

-       Duración y Extinción del contrato

-       Resolución de controversias y legislación aplicable

-       Indemnizaciones (por clientela; por daños y perjuicios)

  • Contrato de Distribución:

-       Realización por parte del Distribuidor de una actividad en nombre y por cuenta propia

-       Objeto del contrato

-       Precio de venta de los productos y forma de pago

-       Condiciones de adquisición del producto

-       Volumen mínimo de compra

-       Obligaciones del concedente

-       Obligaciones del distribuidor

-       Duración, resolución y finalización del contrato

-       Publicidad

-       Confidencialidad

-       Resolución de controversias y determinación de la ley aplicable

Todo lo anterior no convertirá a nuestros productos y/o servicios en infalibles y maravillosos pero ayudará a tener una visión mucho más clara de donde estamos y que está pasando en cada momento.

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La Carta de Intenciones o Letter of intent. ¿Obliga? ¿Para qué sirve? ¿Cómo redactarla?

Es bastante habitual, en el tráfico jurídico internacional, encontrarse con este tipo de documentos, junto a otros documentos “precontractuales”. Pueden, además, denominarse de distintas maneras tales como <<letter of intent>>, <<memorándum of intent>>, etc.

Ante los mismos podemos y debemos hacernos, entre otras, una serie de preguntas ¿Obligan a quienes los firman?  ¿Para qué sirven? ¿Cómo deberían redactarse?

Responder a las antedichas incógnitas nos ayudará a evitar situaciones no deseadas.

En cuanto si obligan o no y a qué obligan (pueden ser suscritos unilateralmente o por todas las partes que intervengan en una negociación) habrá que estar al contenido de las mismas. Aunque son documentos anteriores a un acuerdo contractual, si la redacción es deficiente o no tiene en cuenta las particularidades del ordenamiento jurídico en cuyo entorno se desarrolla pueden generarse obligaciones. Lo “ideal” es que en las mismas figuren cláusulas del tipo:

 “Esta carta de intenciones no es un contrato y hasta el momento en que se firme el mismo cualquier declaración de voluntad emitida por las partes, sea en la forma que sea, no tendrá carácter jurídico vinculante”

¿Para qué sirven teniendo en cuenta que se aconseja que estén bien redactadas para que no obliguen a las partes? Se podrían contestar muchas cosas. Pero daremos la respuesta que nos parece más simple: sirven para definir aspectos de un hipotético futuro contrato, para que las partes se conozcan y fijen, en su caso, la metodología del proceso negociador, intercambien información y puedan decidir, tras un tiempo prudencial, si quieren o no pasar a la fase contractual. Ni más ni menos.

Siguiendo a los profesores Lake y Draeta autores de la obra “Letters of Intent and Other Precontractual Documents” estos serían algunos consejos para redactar una carta de intenciones:

  • Que las partes sepan, exactamente, que quieren conseguir con su redacción y utilización.
  • Solicitar asesoramiento de un experto en la materia.
  • Que la carta de intenciones carezca completamente de efectos jurídicos. Para ello se aconseja la inserción de una clausula en la que claramente se manifieste que la carta de intenciones no es un contrato y que de la misma no se derivarán obligaciones. (Nos remitimos aquí al modelo de cláusula que reproducíamos algo más arriba en este post).
  • Nos indican los autores dos aspectos más, entre otros, que creemos muy importantes para poder tener la tranquilidad de que el documento es correcto y no obliga a las partes:

Si se pretende que una carta de intenciones carezca de efectos jurídicos la misma debería ser breve, informal y estar redactada en palabras que denoten una hipotética relación futura.

          Asimismo se recomienda que en la carta de intenciones aparezcan declaraciones que hagan referencia a que un acuerdo entre las partes dependería de la elaboración, firma y ejecución de contratos subsiguientes bajo el control de las partes.

 

  • Hacen, además, una recomendación muy acertada para el caso de cartas de intenciones transnacionales consistente en que las partes firmantes consideren el uso de cláusulas de elección de ley y de foro o jurisdicción.

Si bien puede parecer anómalo que precisamente un documento que pretende ser lo más alejado de un contrato formal inserte dicho tipo de cláusulas ello puede ser muy útil. Nos explicamos. Dado que cabe la posibilidad de que algunos sistemas jurídicos entiendan que no es suficiente que aparezca una cláusula indicativa de que la carta de intenciones no es un contrato y que por tanto no obliga a quien la firma lo mejor es ir sobre seguro y someter dicha carta a sistemas jurídicos en los cuales dicho tipo de cláusula se dé por buena y por consiguiente se acepta que la carta de intenciones no tiene efectos jurídicos vinculantes para las partes.

Sin ir más lejos y como mero ejemplo tanto el derecho inglés como los tribunales ingleses aceptan dichas cláusulas (cláusulas indicativas de que la carta de intenciones no es un contrato) y sería conveniente que las partes se sometieran a dicho derecho y a dichos tribunales para tener la tranquilidad de que ante una disputa se aceptará que la carta de intenciones no tiene efectos jurídicos vinculantes.

 

Nota final: Este post no entra en particularidades que podrían acontecer según el tipo de contrato que las partes pretendan firmar tras la redacción de una carta de intenciones, ya que no es lo mismo una compraventa de mercancías que una joint venture. Por otro lado y como ya señalábamos es muy importante considerar el derecho aplicable al caso concreto lo cual, si bien es fundamental, escapa de las pretensiones de este post.

 

 

 

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El modelo de internacionalización a través de Franquicia. Ventajas y Desventajas de la Franquicia como forma de entrada.

Según nuestra opinión el modelo de internacionalización vía franquicia es muy interesante siempre y cuando se den los requisitos necesarios para su aplicación. En algunos casos puede ser más aconsejable utilizar otra forma de entrada y ello irá en función de una serie de variables, que en principio, y sin pretender realizar una lista exhaustiva, sino meramente enunciativa, serían las siguientes:

Variables internas (Objetivos de la Empresa; Tipos de bienes; Recursos disponibles por la empresa; Grado de Internacionalización; Grado de conocimiento del mercado exterior)

Variables Externas (Competencia existente en el mercado de destino; Barreras o incentivos ofrecidos por el Gobierno del mercado de destino; Características del mercado de destino; Riesgo del mercado de destino)

El Franquiciador tiene la posibilidad de entrar en un Mercado de la mano de un Franquiciado local que conoce el entorno en el que el negocio se desarrollará. Podrá, por decirlo de alguna manera, utilizar los recursos intangibles de dicho Franquiciado que a buen seguro le servirán para disminuir el riesgo, “desembarcando” en el mercado local de destino realizando un posicionamiento que le permitirá utilizar todos los elementos de su Negocio, léase Marca, know how, etc. con una inversión mucho menor que la que necesitaría para establecerse directamente.

Identificación de las ventajas:

-El Franquiciador, dueño de la marca, know how, nombre comercial, etc. percibe un canon de entrada y un royalty periódico que le abona el Franquiciado a cambio de la cesión de dichos elementos, lo cual constituye una interesante Rentabilidad. Lo anterior le permite seguir siendo el propietario del negocio y tener el control sobre el mismo.

-Considerando que la Franquicia se perfecciona vía contrato (relación contractual de tipo mercantil) otra de las ventajas que tiene el Franquiciador es la posibilidad de Resolución del mismo en caso de incumplimiento por parte del Franquiciado de sus obligaciones.

-A su vez el riesgo de gestión y la inversión a realizar son mucho menores que en el caso de una entrada directa como por ejemplo la apertura de Oficinas, depósitos, filiales o planta industrial propia en caso de productos.

-Como señalábamos anteriormente otra ventaja, que para nosotros es determinante, es que el Franquiciador podrá aprovechar todo el conocimiento del mercado de destino que tiene el Franquiciado.

-A mayor abundamiento la entrada en el mercado podrá ser mucho más rápida que en el caso de una inversión directa y en muchos casos se podrán sortear barreras de entrada.

-Menores costes de personal. Además Se pueden realizar grandes economías de escala a nivel de fabricación, compras y costos.

-Ultima pero no por ello menos importante y en palabras de Carlos J. Gelmetti <<Cómo convertir a una Pyme en global –Management Herald Febrero 2007->> “Se lleva a cabo una penetración de mercado a través de una presencia directa sobre el consumidor” lo cual según entendemos nosotros permite también una mayor notoriedad y presencia en el mercado.

Identificación de las desventajas:

-Para nosotros la mayor desventaja de este modelo de entrada, en muchos caso derivada de una transmisión del know how defectuosa, es que el Franquiciador si bien tiene un alto grado de control no puede obviar las consecuencias de una gestión gerencial del negocio defectuosa por parte del Franquiciado.

-Además cabe una eventual pérdida de contacto directo con el mercado y de información sobre el mismo.

-Por otro lado cabe el riesgo de que el Franquiciado una vez adquirido el know how y asimilado el mismo emprenda una aventura empresarial por su cuenta. Riesgo, por tanto, de Competencia Desleal.

-Si bien apuntábamos como ventaja el hecho de estar ante una relación contractual de tipo mercantil ello también puede ser un inconveniente pues no existe una dependencia Jerárquica de tipo Laboral y enlazando esto con la primera desventaja pueden darse situaciones no deseadas en las que es difícil encontrar soluciones, rápidas y correctivas.

En su consecuencia, siendo, en nuestra opinión, las ventajas mayores que las desventajas es muy importante no solamente la adecuada selección del Franquiciado sino el apoyo constante al mismo para que el negocio funcione en beneficio de ambas partes.

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¿Qué idioma manda en mi contrato?

CLAUSULAS UTILES PAR EVITAR PROBLEMAS

Es muy importante, en el curso de las relaciones comerciales internacionales que exista una comunicación fluida y  que se pueda delimitar cual será el idioma (o idiomas) que deberá regir como dominante o prevalente en el caso de firma de contratos  y como no de las comunicaciones que sean consecuencia de los mismos.

Hay una manera muy sencilla de “cerrar el círculo” que consiste en la inserción en el contrato de una cláusula idiomática, con el objeto de evitar eventuales problemas a la hora de interpretar dichos instrumentos ya sea por las partes o por un tercero al que se haya acudido en caso de conflicto (sea en la vía judicial, sea en la vía arbitral).

Para centrar la cuestión podemos tener en cuenta cuales son las situaciones más habituales, no por ello las únicas, en las que se mueven las partes ante una situación de este tipo.

Podemos verlo en la siguiente tabla:

Ejemplo 1.-Cada parte tiene su propio idioma y se utiliza un tercer idioma para redactar el contrato (ej. empresa española y empresa italiana que redactan el contrato en inglés) En este caso el idioma inglés es el que prevalecerá y así se hará constar en la cláusula.
Ejemplo 2.-Cada parte tiene su propio idioma y se utiliza el idioma de una de las partes para redactar el contrato (ej. empresa española y empresa francesa que redactan el contrato en francés) En este caso el idioma francés es el que prevalecerá y así se hará constar en la cláusula.
Ejemplo 3.-Cada parte tiene su propio idioma y se elaboran dos versiones del contrato en cada uno de ellos  (ej. empresa española y empresa noruega que redactan dos versiones del contrato una en noruego y la otra en español) Aquí es muy importante señalar, mediante cláusula, cual será el idioma que prevalecerá.
Ejemplo 4.-Cada parte tiene su propio idioma y se elaboran dos o más versiones del contrato utilizando, también un tercer idioma  (ej. empresa española y empresa portuguesa que redactan tres versiones del contrato una en portugués, la otra en español y otra en inglés) Aquí es muy importante señalar cual será el idioma que prevalecerá y así se hará constar en la cláusula.

Por tanto es muy importante, cuando las partes contratantes utilicen idiomas diferentes, que figure en el contrato una cláusula idiomática. Aún en el caso de que las partes adopten como único idioma del contrato uno en concreto es preciso y necesario que exista una cláusula en la que se diga que la versión de los documentos redactados en dicho idioma es la oficial.

Por otro lado es necesario apuntar que cuando existan dos versiones idiomáticas de un contrato (ya sea porque lo exige la ley, ya sea para que ambas partes tengan más seguridad con respecto a sus derechos y obligaciones) o incluso que existan dos o más versiones es de todo punto recomendable insertar una cláusula que nos diga qué idioma será el que deba prevalecer en caso de diferencias entre las partes.

No obstante todo lo anterior, se podría acordar que un idioma prevalezca sobre los demás a unos efectos, por ejemplo, cuando se habla de partes muy técnicas de un contrato y otro a otros efectos. Se pueden usar también y son muy convenientes las cláusulas lingüísticas que indican que idioma utilizar para las notificaciones (muy útiles para contratos de duración larga).

Si bien la elección del idioma es libre, excepto en algunos casos (por ejemplo normas nacionales que obligan a redactar el contrato en su idioma para poder así proteger intereses diversos) y que la misma dependerá de muchos factores, tales como el idioma empleado más a menudo en el sector de que se trate, etc., una cosa está clara y es la conveniencia de tener en cuenta los vínculos del idioma finalmente elegido con la ley aplicable al contrato y también con la  del órgano que puede llegar a solventar disputas entre las partes en un futuro.

Si sometemos el contrato al mismo idioma que la ley que le es de aplicación y este idioma coincide con el del órgano que debe resolver posibles disputas, ya sea éste arbitral o judicial, nos ahorraremos muchos problemas y costes.

Tenemos pues que la función fundamental  de determinar cual es el idioma prevalente de un contrato mediante la oportuna cláusula idiomática será la de no dejar lugar a dudas de que versión será la que se debe considerar, sin fisuras, en caso de eventuales disputas.

Es necesario, también, comentar el caso, tan usual, de contratos sujetos a convenios internacionales o a textos de lo que se denomina “Soft Law” tales como los Principios de Unidroit, por citar uno de los más conocidos e importantes. En dicho caso es muy importante no solamente someter el contrato a un idioma determinado, como hemos visto hasta ahora, sino también tener la cautela en el caso de que  el convenio o los textos “Soft Law”  tengan distintas versiones oficiales que es lo habitual (por ejemplo, en inglés, francés y español) de utilizar una cláusula mediante la cual se diga que versión será la que prevalecerá sobre las demás en caso de diferencias.

Si bien las soluciones convencionales o de “Soft Law” acostumbran a indicar el camino a seguir en caso de discrepancias (por ejemplo en los Principios de Unidroit se indica que en caso de discrepancias entre distintas versiones idiomáticas de un contrato preferentemente se considerará como válida y a seguir la interpretación  acorde con la versión en la que el contrato se redactó originalmente) no está de más y evitaremos muchos problemas si ya de entrada utilizamos las cláusulas lingüísticas.

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La cláusula paramount. Cuestión de predominio

Toda Cláusula de un Contrato siempre tiene su importancia. Pero ¿Qué ocurre cuando la propia Cláusula tiene un nombre que ya de por sí la hace preeminente? Nos referimos a la “Cláusula Paramount” (Paramount Clause) cuyo uso está tan extendido en los conocimientos de embarque marítimos (bill of lading) y en las pólizas de fletamento (charter-party) que incorporen términos y condiciones de un conocimiento de embarque.

Daremos unas breves nociones tanto de la aparición de estas Cláusulas en el contexto del Transporte Marítimo Internacional como de su utilización en el mismo para poder llegar, finalmente, a una explicación del porqué de las mismas.

«Para una clara comprensión debemos partir de las siguientes premisas:

Premisa primera: estamos en un ámbito en el que lo que se persigue es el equilibrio entre el interés de los cargadores y el de los transportistas.

Premisa segunda: A los efectos de lograr ese equilibrio se ha llegado, a lo largo de la Historia, a soluciones convencionales en virtud de las cuales lo que queda claramente definido, es un régimen de limitación de la deuda por responsabilidad del transportista, esto es, la responsabilidad nace ilimitada y lo que se hace es fijar el alcance de la deuda que surgirá de la misma.

Premisa tercera: con la Cláusula Paramount se pretende que se apliquen las mencionadas soluciones convencionales ya sea por mandato legal o por voluntad de las partes; además, dichas llamadas a la aplicación pueden ser a una sola norma o a varias, en función de las circunstancias del caso concreto»

El precedente inmediato de la Cláusula Paramount se ubica en los sucesos acaecidos a finales del siglo diecinueve en los que se promueve un movimiento en aras a reglamentar de un modo uniforme el Transporte de Línea Internacional. Se pretendía, básicamente, fijar un régimen, mínimo inderogable, de deuda por responsabilidad del Naviero.

Surgió como primer exponente del antedicho movimiento en los EEUU la “Act of Congress, 1893, (Harter Act) An Act relating to navigation of vessels, bills of lading, and to certain obligations, duties and rights in connection with the carriage of property” delimitando como su ámbito de aplicación “……cualquier buque transportando mercancías o propiedades desde o entre puertos de los de los Estados Unidos de América, y puertos extranjeros……..” (La traducción es nuestra).

No obstante el ámbito de aplicación de la Harter Act, debido a que la gran mayoría de pleitos sobre la materia tienen lugar en el país de descarga, era obvio, que cualquier litis planteada ante los tribunales británicos no contemplaría el ámbito de aplicación de la Harter Act, aplicando al fondo del proceso el Derecho inglés.

Como modo de defenderse ante dicha situación los cargadores americanos, haciendo uso de la propia Harter Act, venían facultados a obligar a las navieras estadounidenses a incluir en sus conocimientos la “Harter Act Clause” que venía a someter la relación, en cuanto a la responsabilidad del naviero, a la ya tantas veces nombrada Ley.

De todas maneras la intención de aplicación fuera del territorio de los EEUU de las disposiciones imperativas de la Harter Act y en especial en territorio inglés no tuvo una trascendencia relevante.

A pesar de lo anterior las Harter Act Clauses constituyeron un modelo a seguir por las legislaciones aparecidas posteriormente y un claro precedente de las Paramount Clauses.

Llega el momento de situarnos ante el Convenio de Bruselas, de 25 de agosto de 1924 denominado “Convenio Internacional para la unificación de ciertas reglas en materia de conocimiento de embarque” inspirado en las Reglas de La Haya (elaboradas por el Comité Marítimo Internacional en 1921) indistintamente llamado, tanto por su propio nombre como por la expresión Reglas de La Haya.

Una vez aprobado el Convenio de 1924 -el cual cabía incorporarlo al Derecho Interno bien directamente, bien vía promulgación de Ley-  e incluso antes del mismo muchas legislaciones nacionales requerían, expresamente, que todos los conocimientos de embarque emitidos, dentro del ámbito de aplicación de las mismas, tuviesen inserta una declaración según la cual estaban sujetos a ellasEstamos, por tanto, ante la aparición de la Cláusula Paramount por imperativo legal. Como simples ejemplos podemos citar los siguientes:

La Carriage of Goods by Sea Act de los Estados Unidos, de 1936, especificaba que “todo conocimiento de embarque…………………que sea causa de un contrato de transporte internacional de mercancías por mar desde puertos de los Estados Unidos, contendrá una declaración según la cual se regirá con sujeción a las disposiciones de esta Ley” (La traducción es nuestra). Si bien, el hecho de no insertar la cláusula no implicaba nulidad.

En La “Palestinian Carriage of Goods by Sea Ordinance de 1926, entre otras, se estipulaba expresamente, que “los preceptos aquí contenidos se aplicarán al contrato de transporte incluso en ausencia de una Cláusula Paramount”, aunque dicha cláusula era requerida por la propia Ordenanza.

Por tanto, al igual que ocurría en el caso visto de las Harter Act Clauses la intención de los Legisladores era la de procurar la aplicabilidad de su legislación nacional, cuando el caso concreto estuviera dentro del ámbito de aplicación de la misma, en aquellos supuestos en que tuvieran que conocer del asunto tribunales extranjeros. Se observa en ello la clara intención de proteger el interés cargador nacional frente la posible injerencia que supondría la aplicación de la ley de un foro diverso del propio.

Visto lo anterior ahora tenemos que detenernos a observar las Cláusulas Paramount que surgen por voluntad propia de las partes en aquellos casos  en que el transporte en cuestión escape del ámbito de aplicación de las soluciones convencionales existentes las cuales no pueden ser objeto de este post por razones de espacio (Las ya nombradas Reglas de la Haya, las Reglas de la Haya-Visby, las Reglas de Hamburgo y las recientes Reglas de Rotterdam) y/o de las legislaciones que incorporen las mismas.

Esta categoría de Cláusula Paramount es de mayor trascendencia que la antes vista (Cláusula por imperativo legal) pues es sumamente útil a los efectos de poder soslayar, siempre y cuando su redacción sea la adecuada (casi siempre en idioma inglés, en algunos casos en idioma francés, en muchas ocasiones de más de veinte líneas, carente de puntos y seguido, siendo todo gerundios, comas y conjunciones que unen unas frases con otras, creándose con todo ello un conjunto sumamente enrevesado -invitamos al lector a estudiar un modelo en cualquier página web de alguna naviera-) los múltiples problemas que se dan y, en especial, los derivados de la concurrencia de varias soluciones convencionales y de cuantiosas soluciones legales, que si bien deberían regirse por los principios de Derecho Uniforme Convencional, en ocasiones han aplicado muy diversos baremos para el cálculo de la deuda por responsabilidad.

Así, vemos como si en un principio el propósito fundamental de esta categoría de cláusula cuya denominación traducida al español podría ser “Suprema, Predominante”, era el de incorporar a los contratos las disposiciones de la Convención de Bruselas, e incluso de Leyes anteriores a la misma, a los efectos de compeler a los Tribunales de los Países que no eran el del Foro o partes contratantes para que aplicaran dichas disposiciones convencionales, con el paso del tiempo el Propósito inicial se amplió, considerablemente, ya que mediante dicha Cláusula Paramount se llama a la aplicación  tanto, de normas (o de una parte de su texto) cuyo ámbito de aplicación no cubre el caso concreto determinado por un transporte específico, como de soluciones convencionales vigentes en la materia en el caso análogo de que un transporte no entre dentro del ámbito de aplicación de norma alguna.

Podemos afirmar, por consiguiente, que la Cláusula Paramount pretende extender la aplicación del sistema de deuda por responsabilidad que con carácter imperativo se recoge en la normativa Uniforme Convencional.

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Contratos de Agencia y de Distribución Internacional. Algunos aspectos a considerar

La forma de entrada elegida en los mercados de destino, vía terceros, suele ser mediante un Agente Comercial o mediante un Distribuidor.

La elección entre la figura de un Agente o la de un Distribuidor dependerá, en gran medida, del conocimiento que se tenga del mercado de destino y también en la forma que se ha estado trabajando, hasta la fecha, por la empresa, en aquellos mercados de destino en los que ya está posicionada.

Como norma y con independencia del mercado al que queramos acceder siempre habrá que tener en cuenta dos aspectos fundamentales, a saber, la legislación aplicable en dicho mercado y la relación existente entre la empresa y los potenciales Agentes y/o Distribuidores a los efectos de fijar las condiciones de negociación.

A grandes rasgos indicaremos que hay toda una serie de condicionantes que nos harán decidirnos por una forma u otra, e incluso en algunos casos por las dos formas a la vez. No podemos olvidar aspectos tales como la legislación y normativa del país, los aranceles y barreras técnicas, el número de clientes, la mayor o menor dispersión geográfica, la necesidad de dar o no un servicio post-venta, el grado de control deseado en el mercado de destino, etc.

En cuanto a la figura del Agente comercial o representante indicar que estamos ante una persona física o jurídica que se dedica a comercializar en un ámbito geográfico definido las gamas de productos de la empresa sin correr, por regla general, riesgos comerciales con los clientes finales y todo ello a cambio de una comisión sobre ventas. Estamos ante una persona que suele desarrollar una actividad “multi-cartera”, es decir, representa a varias firmas del sector y/o lleva productos complementarios. En Europa su actuación está regulada por la Directiva 86/653/EEC, aunque los países la pueden haber incorporado a su Legislación Interna con diferentes matices.

Con relación a la figura del Distribuidor/Importador señalar que nos encontramos generalmente ante una persona jurídica establecida en el mercado de destino y que se dedica, fundamentalmente, a comprar la mercancía o producto en firme, en origen o destino, como si fuera un cliente, para su reventa a terceros. Cuenta con su propia red de distribución y ofrece servicios tales como el transporte, almacenaje, postventa, etc. Es muy importante en el caso de los contratos de Distribución considerar, que, a pesar de las pluralidades de legislaciones nacionales aplicables y diferentes usos y costumbres existentes, en el ámbito de la Unión Europea  dicha figura contractual ha sido regulada por el Reglamento (EU) 330/2010 de la Comisión de 20 abril 2010, relativo a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (DOCE 102/1 de 23/04/2010)

Una de las diferencias esenciales entre ambas formas es que el Distribuidor actúa en su nombre y por cuenta propia, mientras que el Agente realiza su actividad en nombre y por cuenta del principal. Está claro, por tanto, que con el contrato de Distribución el empresario principal no corre tantos riesgos en cuanto a distribución del producto ni asume tantas responsabilidades propias como el caso del contrato de Agencia. Lo que es muy importante, según nuestro punto de vista, es que toda relación entre el productor y un tercero ya sea éste Agente o Distribuidor se regule en el ámbito de un contrato escrito.

 Es imprescindible que el productor entre en los mercados de destino con un contrato bajo el brazo. Si bien de ello se derivará una serie de obligaciones, no podemos olvidar que la contrapartida será la plasmación de toda una serie de derechos. Ni que decir tiene que un marco regulador como lo es un contrato ayudará de una manera muy significativa, en caso de precisarse interpretaciones de la relación entre las partes, y porque no decirlo, en caso de discrepancias insalvables entre las mismas, cosa que por desgracia puede ocurrir y es una eventualidad que hay que considerar siempre.

Es preciso, considerando todo lo anterior, realizar una importante labor no solamente de identificación de potenciales agentes o distribuidores sino también de desarrollo de condiciones de negociación con los mismos partiendo del marco legislativo del entorno en cuestión y como ya indicábamos de las relaciones existentes con dichos potenciales agentes o distribuidores (a los efectos de poder negociar ya desde una posición de superioridad, de igual a igual o desde una posición de inferioridad).

Perfil e identificación de potenciales agentes o distribuidores

Si bien la forma de entrada elegida es muy importante no lo es menos el perfil y la identificación de los potenciales agentes o distribuidores. De la elección correcta dependerá, en gran medida, el éxito de la aventura empresarial. Con el objeto de realizar el cometido nos hemos centrado, básicamente, y sin perjuicio de otros que pudieran considerarse, en los siguientes aspectos:

-       El perfil humano y profesional

-       El tamaño de la empresa, tipo de participación en el capital social, si se trata de una persona jurídica

-       La gama de productos y marcas que lleva en la actualidad y también las que nos interesa que no lleve

-       Su ámbito geográfico de actuación, especialmente en caso de contratos en exclusiva

-       Sus instalaciones o requisitos logísticos, especialmente en caso de Distribuidores

-       Su situación financiera

Condiciones de negociación

Desarrollaremos, a continuación,  los principales aspectos a ser considerados a la hora de la preparación del contrato en cuestión (principalmente teniendo en cuenta la legislación aplicable a las principales materias a ser tenidas en cuenta a la hora de negociar el contrato que estarán influenciadas por dicha legislación y también como decíamos por las relaciones existentes entre las partes).

 Es decisivo tener en cuenta a la vista de la legislación aplicable cuales serán las consecuencias para la empresa en caso de resolución contractual (fundamentalmente en el tema de la indemnización por clientela y la compensación por daños y perjuicios), es decir, que preceptos de la ley serán de carácter imperativo y por tanto no soslayables y obligarán a la empresa a desembolsar indemnizaciones en caso de terminación del contrato

Teniendo en cuenta lo anterior y los demás aspectos de la relación contractual la estructura a ser tenida en cuenta a la hora de negociar el contrato sería, básicamente, la siguiente (esta lista es meramente enunciativa y no limitativa):

  • Contrato de Agencia:

-       Identificación clara de los productos objeto del contrato

-       Determinación del Territorio contractual

-       Identificación de la clientela

-       Cláusula de exclusividad

-       Obligaciones del Agente

-       Obligaciones del Principal (la empresa)

-       Derechos de Propiedad Intelectual e Industrial

-       Duración y Extinción del contrato

-       Resolución de controversias y legislación aplicable

-       Indemnizaciones (por clientela; por daños y perjuicios)

  • Contrato de Distribución:

-       Realización por parte del Distribuidor de una actividad en nombre y por cuenta propia

-       Objeto del contrato

-       Precio de venta de los productos y forma de pago

-       Condiciones de adquisición del producto

-       Volumen mínimo de compra

-       Obligaciones del concedente

-       Obligaciones del distribuidor

-       Duración, resolución y finalización del contrato

-       Publicidad

-       Confidencialidad

-       Resolución de controversias y determinación de la ley aplicable

Todo lo anterior no convertirá a nuestros productos y/o servicios en infalibles y maravillosos pero ayudará a tener una visión mucho más clara de donde estamos y que está pasando en cada momento.

Aportación de Valle García Novales vía Linkedin:

Valle García de Novales • Una excepción a la regla general de que siempre conviene plasmar estos contratos por escrito, son los contratos de agencia en algunos países árabes y muy significativamente, en EAU, donde la firma de un contrato de agencia en exclusiva puede convertirse en una cárcel para la empresa exportadora, que no tendrá forma de resolver el contrato sin pagar una cuantiosísima indemnización al agente por su “carta de libertad”. En determinados mercados conviene ser extremadamente cuidadoso antes de conceder una exclusividad, por lo que sirve el consejo general de consultar caso por caso con un abogado experto.

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