La Carta de Intenciones o Letter of intent. ¿Obliga? ¿Para qué sirve? ¿Cómo redactarla?

Es bastante habitual, en el tráfico jurídico internacional, encontrarse con este tipo de documentos, junto a otros documentos “precontractuales”. Pueden, además, denominarse de distintas maneras tales como <<letter of intent>>, <<memorándum of intent>>, etc.

Ante los mismos podemos y debemos hacernos, entre otras, una serie de preguntas ¿Obligan a quienes los firman?  ¿Para qué sirven? ¿Cómo deberían redactarse?

Responder a las antedichas incógnitas nos ayudará a evitar situaciones no deseadas.

En cuanto si obligan o no y a qué obligan (pueden ser suscritos unilateralmente o por todas las partes que intervengan en una negociación) habrá que estar al contenido de las mismas. Aunque son documentos anteriores a un acuerdo contractual, si la redacción es deficiente o no tiene en cuenta las particularidades del ordenamiento jurídico en cuyo entorno se desarrolla pueden generarse obligaciones. Lo “ideal” es que en las mismas figuren cláusulas del tipo:

 “Esta carta de intenciones no es un contrato y hasta el momento en que se firme el mismo cualquier declaración de voluntad emitida por las partes, sea en la forma que sea, no tendrá carácter jurídico vinculante”

¿Para qué sirven teniendo en cuenta que se aconseja que estén bien redactadas para que no obliguen a las partes? Se podrían contestar muchas cosas. Pero daremos la respuesta que nos parece más simple: sirven para definir aspectos de un hipotético futuro contrato, para que las partes se conozcan y fijen, en su caso, la metodología del proceso negociador, intercambien información y puedan decidir, tras un tiempo prudencial, si quieren o no pasar a la fase contractual. Ni más ni menos.

Siguiendo a los profesores Lake y Draeta autores de la obra “Letters of Intent and Other Precontractual Documents” estos serían algunos consejos para redactar una carta de intenciones:

  • Que las partes sepan, exactamente, que quieren conseguir con su redacción y utilización.
  • Solicitar asesoramiento de un experto en la materia.
  • Que la carta de intenciones carezca completamente de efectos jurídicos. Para ello se aconseja la inserción de una clausula en la que claramente se manifieste que la carta de intenciones no es un contrato y que de la misma no se derivarán obligaciones. (Nos remitimos aquí al modelo de cláusula que reproducíamos algo más arriba en este post).
  • Nos indican los autores dos aspectos más, entre otros, que creemos muy importantes para poder tener la tranquilidad de que el documento es correcto y no obliga a las partes:

Si se pretende que una carta de intenciones carezca de efectos jurídicos la misma debería ser breve, informal y estar redactada en palabras que denoten una hipotética relación futura.

          Asimismo se recomienda que en la carta de intenciones aparezcan declaraciones que hagan referencia a que un acuerdo entre las partes dependería de la elaboración, firma y ejecución de contratos subsiguientes bajo el control de las partes.

 

  • Hacen, además, una recomendación muy acertada para el caso de cartas de intenciones transnacionales consistente en que las partes firmantes consideren el uso de cláusulas de elección de ley y de foro o jurisdicción.

Si bien puede parecer anómalo que precisamente un documento que pretende ser lo más alejado de un contrato formal inserte dicho tipo de cláusulas ello puede ser muy útil. Nos explicamos. Dado que cabe la posibilidad de que algunos sistemas jurídicos entiendan que no es suficiente que aparezca una cláusula indicativa de que la carta de intenciones no es un contrato y que por tanto no obliga a quien la firma lo mejor es ir sobre seguro y someter dicha carta a sistemas jurídicos en los cuales dicho tipo de cláusula se dé por buena y por consiguiente se acepta que la carta de intenciones no tiene efectos jurídicos vinculantes para las partes.

Sin ir más lejos y como mero ejemplo tanto el derecho inglés como los tribunales ingleses aceptan dichas cláusulas (cláusulas indicativas de que la carta de intenciones no es un contrato) y sería conveniente que las partes se sometieran a dicho derecho y a dichos tribunales para tener la tranquilidad de que ante una disputa se aceptará que la carta de intenciones no tiene efectos jurídicos vinculantes.

 

Nota final: Este post no entra en particularidades que podrían acontecer según el tipo de contrato que las partes pretendan firmar tras la redacción de una carta de intenciones, ya que no es lo mismo una compraventa de mercancías que una joint venture. Por otro lado y como ya señalábamos es muy importante considerar el derecho aplicable al caso concreto lo cual, si bien es fundamental, escapa de las pretensiones de este post.

 

 

 

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El modelo de internacionalización a través de Franquicia. Ventajas y Desventajas de la Franquicia como forma de entrada.

Según nuestra opinión el modelo de internacionalización vía franquicia es muy interesante siempre y cuando se den los requisitos necesarios para su aplicación. En algunos casos puede ser más aconsejable utilizar otra forma de entrada y ello irá en función de una serie de variables, que en principio, y sin pretender realizar una lista exhaustiva, sino meramente enunciativa, serían las siguientes:

Variables internas (Objetivos de la Empresa; Tipos de bienes; Recursos disponibles por la empresa; Grado de Internacionalización; Grado de conocimiento del mercado exterior)

Variables Externas (Competencia existente en el mercado de destino; Barreras o incentivos ofrecidos por el Gobierno del mercado de destino; Características del mercado de destino; Riesgo del mercado de destino)

El Franquiciador tiene la posibilidad de entrar en un Mercado de la mano de un Franquiciado local que conoce el entorno en el que el negocio se desarrollará. Podrá, por decirlo de alguna manera, utilizar los recursos intangibles de dicho Franquiciado que a buen seguro le servirán para disminuir el riesgo, “desembarcando” en el mercado local de destino realizando un posicionamiento que le permitirá utilizar todos los elementos de su Negocio, léase Marca, know how, etc. con una inversión mucho menor que la que necesitaría para establecerse directamente.

Identificación de las ventajas:

-El Franquiciador, dueño de la marca, know how, nombre comercial, etc. percibe un canon de entrada y un royalty periódico que le abona el Franquiciado a cambio de la cesión de dichos elementos, lo cual constituye una interesante Rentabilidad. Lo anterior le permite seguir siendo el propietario del negocio y tener el control sobre el mismo.

-Considerando que la Franquicia se perfecciona vía contrato (relación contractual de tipo mercantil) otra de las ventajas que tiene el Franquiciador es la posibilidad de Resolución del mismo en caso de incumplimiento por parte del Franquiciado de sus obligaciones.

-A su vez el riesgo de gestión y la inversión a realizar son mucho menores que en el caso de una entrada directa como por ejemplo la apertura de Oficinas, depósitos, filiales o planta industrial propia en caso de productos.

-Como señalábamos anteriormente otra ventaja, que para nosotros es determinante, es que el Franquiciador podrá aprovechar todo el conocimiento del mercado de destino que tiene el Franquiciado.

-A mayor abundamiento la entrada en el mercado podrá ser mucho más rápida que en el caso de una inversión directa y en muchos casos se podrán sortear barreras de entrada.

-Menores costes de personal. Además Se pueden realizar grandes economías de escala a nivel de fabricación, compras y costos.

-Ultima pero no por ello menos importante y en palabras de Carlos J. Gelmetti <<Cómo convertir a una Pyme en global –Management Herald Febrero 2007->> “Se lleva a cabo una penetración de mercado a través de una presencia directa sobre el consumidor” lo cual según entendemos nosotros permite también una mayor notoriedad y presencia en el mercado.

Identificación de las desventajas:

-Para nosotros la mayor desventaja de este modelo de entrada, en muchos caso derivada de una transmisión del know how defectuosa, es que el Franquiciador si bien tiene un alto grado de control no puede obviar las consecuencias de una gestión gerencial del negocio defectuosa por parte del Franquiciado.

-Además cabe una eventual pérdida de contacto directo con el mercado y de información sobre el mismo.

-Por otro lado cabe el riesgo de que el Franquiciado una vez adquirido el know how y asimilado el mismo emprenda una aventura empresarial por su cuenta. Riesgo, por tanto, de Competencia Desleal.

-Si bien apuntábamos como ventaja el hecho de estar ante una relación contractual de tipo mercantil ello también puede ser un inconveniente pues no existe una dependencia Jerárquica de tipo Laboral y enlazando esto con la primera desventaja pueden darse situaciones no deseadas en las que es difícil encontrar soluciones, rápidas y correctivas.

En su consecuencia, siendo, en nuestra opinión, las ventajas mayores que las desventajas es muy importante no solamente la adecuada selección del Franquiciado sino el apoyo constante al mismo para que el negocio funcione en beneficio de ambas partes.

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